OPINIÓN DR. RAFAEL FUGUET SOBRE HORARIO ESPECIAL ABRIL 2019
A continuación anexo opinión del distinguido especialista y M Sc en Derecho Laboral Dr. Rafael Antonio Fuguet Alba acerca del HORARIO ESPECIAL ABRIL 2019
Caracas, 11
de abril de 2019
En atención
a las diversas consultas referidas a lo que en principio se trató de una
noticia o información gubernamental relacionada con la implementación de un horario especial laboral y tomando en
consideración que desde el día de ayer fue dictado un decreto mediante el cual
se decretó una regulación especial relacionada con esa materia, emitimos
nuestra opinión sobre el indicado horario
especial laboral.
Atendiendo
al principio de irretroactividad consagrado en el artículo 24 constitucional y a que los actos de efectos
generales (ex artículo 72 LOPA)
tienen como requisito de eficacia su publicación en la Gaceta Oficial, sin lo
cual se reputaría inexistente, la
eficacia del Decreto
N° 14 “…mediante el cual se establece,
para el sector público y privado, un horario especial laboral, desde las 8:00
a. m., hasta las 02:00 p.m., a partir del día lunes 01 de abril de 2019 hasta
el martes 30 de abril de 2019…” es efectiva a partir del día de hoy
11-04-2019 razón por la cual no gravitó ni afectó las relaciones laborales entre
el 1º y el 10 de abril de 2019.
En cuanto al Decreto Nº 14
observamos, que la motivación del mismo viene conformada por la situación de la
central hidroeléctrica Simón
Bolívar, en el Guri, la cual se declara afectada. También se justificó el acto
argumentando la afectación del “…aporte
de agua a los embalses destinados a surtir agua potable…” así como por
estimarse que “…resultaron seriamente dañados
equipos fundamentales para la estabilidad del Sistema Eléctrico Nacional..”.
Se motivó el decreto igualmente en que “…el
servicio eléctrico es estratégico e indispensable para el desarrollo económico
de la Nación…” así como que se deben tomar medidas “…necesarias para garantizar la continuidad y estabilidad en la prestación
del servicio eléctrico…y asegurar a
la población en general y a todos los sectores de la economía nacional la
disponibilidad oportuna y eficiente de dicho servicio…para incrementar el ahorro de electricidad con el fin de coadyuvar en
la prestación continua, confiable y segura del Servicio Público de Energía
Eléctrica…”.
De lo
visto, el evento justificador del llamado horario
especial laboral deviene de eventos de fuerza
mayor que implicaron el incumplimiento cabal por parte del Estado
Venezolano, monopólico proveedor de la energía eléctrica en el país, de su
obligación de prestar en forma continua, confiable y segura el Servicio Público de Energía Eléctrica.
Tal motivación justifica el que a partir de las
2:00 pm se alivie la exigencia de
energía eléctrica y así poder racionalizar su reparto con los recursos
precarizados disponibles, al no materializarse el trabajo diariamente luego de
esa oportunidad.
Conforme
a la justificación del Decreto in examine
el mismo quedó enmarcado en la premisa normativa contenida en el artículo 72.i
LOTTT. Por esa circunstancia el trabajador quedaría liberado de
su obligación de prestar el servicio a partir de las 2:00 pm y, en aplicación
de los principios de proporcionalidad e igualdad el patrono quedaría igualmente
liberado de pagar el salario por el tiempo imputable a la jornada ordinaria que
no sería laborada a partir de esa hora (2:00 pm), sin que ello implique
violación alguna de los derechos de los laborantes.
La premisa normativa que implica la generación del derecho a percibir el
salario deviene de la prestación efectiva del servicio (ex artículo 104 LOTTT) ergo
la no aplicación de la fuerza de trabajo, salvo las excepciones de ley, desprovee
de causa al referido derecho. En el mismo sentido tenemos, que la aplicación
(temporal) del horario laboral especial
cabe dentro de la previsión del artículo 172 LOTTT en el cual se desplegó el
principio de proporcionalidad y que establece que el salario “…se
considerará satisfecho cuando se de cumplimiento a la alícuota respectiva…” de trabajo efectivo.
Ahora bien, tal y como
hemos venido sosteniendo en los últimos tiempos de cara a la grave situación
que está afectando a la sociedad venezolana y consecuentemente al trabajo, nos
parece que es menester moligerar el rigor normativo y, si bien es cierto que de
no proporcionarse el salario al tiempo efectivo servido el costo operativo se
incrementaría, pareciera prudente mantener, dentro de la temporalidad a que se
contrae el Decreto Nº 14, el monto salarial pactado por la jornada regular
mediante “…acuerdo entre las partes más
favorable al trabajador …” (artículo 172 LOTTT in fine) por el tiempo que dure la aplicación del horario laboral especial, sin que con
ello la eventual labor prestada más allá del 2:00 pm implique recargo salarial
alguno, máxime cuando en el artículo sexto (6º) del decreto se establece que “El
horario especial a que se refiere este Decreto no constituye en modo alguno
beneficio, asueto o permiso especial para las trabajadoras y trabajadores, en
consecuencia por tratarse de una medida excepcional y temporal, no incide en el
régimen contractual, funcionarial o laboral aplicable según el caso. Los
trabajadores y las trabajadoras, que por la naturaleza del trabajo que
realizan, presten servicios fuera del horario especial previsto en el artículo
1° de este Decreto, sólo tendrán derecho al salario correspondiente como si se
tratase de horario hábil de trabajo, sin que puedan exigir recargo alguno sobre
el salario normal que corresponda a dichas horas laboradas.”
No deja de preocupar el caso de
las jornadas pactadas con aplicación efectiva después de las 2:00 pm y
conclusión hasta las 7:59 am del día siguiente, que afectan horarios mixtos o
nocturnos ya que el Decreto implicaría la suspensión significativa o total de
actividades en esos casos, con graves
consecuencias para los centros de trabajo (y los laborantes que prestan
servicios en ellos). Pareciera que la solución sería pactar jornadas ad hoc hasta por el tiempo que dure la
aplicación del horario especial laboral.
Quedó
igualmente establecido en el decreto, los casos en los cuales no se aplica el
mismo, como son “…las actividades que no
pueden interrumpirse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185
del Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las
Trabajadoras y los artículos 17, 18 y 19 del Reglamento
Parcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los
Trabajadores y las Trabajadoras, sobre el tiempo de trabajo.” así como
el caso de “…aquellos trabajadores
cuya actividad se vincule con el transporte de agua potable y los químicos
necesarios para su potabilización (sulfato de aluminio líquido o sólido),
policloruro de aluminio, hipoclorito de calcio o sodio gas (hasta cilindros de
2.000 Ib o bombonas de 150 Ib), traslado y custodia de valores, alimentos
perecederos y no perecederos, medicinas de corta duración e insumos médicos,
dióxido de carbono (hielo seco), oxígeno (gases o líquidos necesarios para el
funcionamiento de centros médicos asistenciales), materiales de construcción
destinados a la Gran Misión Vivienda Venezuela, desechos de origen
domiciliario, fertilizantes químicos y periódicos, encomiendas para usos
agrícolas y aquellos que transporten cosechas de rubros agrícolas de la Gran
Misión Agro Venezuela y la Gran Misión Abastecimiento Soberano, gas de uso
doméstico y combustibles destinados al aprovisionamiento de estaciones de
servicio de transporte terrestre, puertos y aeropuertos, productos asociados a
la actividad petrolera, así como materiales y equipos eléctricos… e
igualmente “…Las actividades del sector
público y privado que conforman la cadena de alimentación a nivel nacional,
deberán operar con normalidad, sin interrupción alguna derivada de los efectos
de la declaratoria efectuada en el artículo 1° de este Decreto.- A tales
efectos, no resulta aplicable dicha declaratoria respecto de las trabajadoras y
trabajadores que realizan actividades de producción, procesamiento,
transformación, distribución y comercialización de alimentos perecederos y no
perecederos, emisión de guías únicas de movilización, seguimiento y control de
productos agroalimentarios, acondicionados, transformados y terminados, el
transporte y suministro de insumos para uso agrícola y de cosechas de rubros
agrícolas, y todas aquellas que aseguren el funcionamiento del Sistema Nacional
Integral Agroalimentario, en la red de empresas del Estado de las áreas
agrícola y de alimentos en los sectores de producción, industria y comercio,
así como los órganos y los entes sin fines empresariales que conforman dicho
sistema.”
“Artículo 17.- Excepción a la suspensión de labores
en días feriados por razones de Interés público. A los fines del artículo 185
del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los
Trabajadores y las Trabajadoras, se consideran trabajos no susceptibles de
interrupción por razones de interés público los ejecutados por: a). Entidades
de trabajo de producción y distribución de energía eléctrica. b). Entidades de trabajo de telefonía y
telecomunicaciones en general. c).
Entidades de trabajo que expenden combustibles y lubricantes. d). Centros de asistencia médica y
hospitalaria, laboratorios clínicos y otros establecimientos del mismo género. e). Farmacias de turno y, en su caso, expendios
de medicina debidamente autorizados. f). Establecimientos destinados al suministro
y venta de alimentos y víveres en general, g). Hoteles, hospedajes y
restaurantes. h). Entidades de trabajo de comunicación social i). Entidades de trabajo de recreación,
turismo y esparcimiento público. j) Entidades de trabajo de servicios públicos;
y k) Entidades de trabajo del transporte público. Igualmente, podrán realizarse
en días feriados, por razones de interés público, los trabajos de carácter
impostergable destinados a reparar deterioros causados por incendios,
accidentes de tránsito, ferroviarios, aéreos, naufragios, derrumbes,
inundaciones, huracanes, tempestades, terremotos y otras causas de fuerza mayor
o caso fortuito.
Artículo 18.- Excepción a la suspensión de labores
en días feriados por razones técnicas. A los fines del artículo 185 del Decreto
con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las
Trabajadoras, se consideran trabajos no susceptibles de interrupción por
razones técnicas: a). En las industrias extractivas, todas aquellas actividades
no susceptibles de interrupción o que sólo lo serían mediante el grave
perjuicio para la marcha regular de la entidad de trabajo. b). En todos
aquellos procesos industriales en los que se utilicen hornos y calderas que
alcancen temperaturas elevadas, las actividades encaminadas a la alimentación y
funcionamiento de los mismos. c). Las obras, explotaciones o trabajos que por
su propia naturaleza no puedan efectuarse sino en ciertas épocas del año o que
dependan de la acción irregular de las fuerzas naturales. d). Las actividades
científicas o técnicas que ameriten intervención o control periódico. e). Las
actividades que requieran un proceso continuo, entendiéndose por tal, aquél
cuya ejecución no puede ser interrumpida sin comprometer el resultado técnico
del mismo, tales como: 1.-Las actividades industriales encaminadas al
procesamiento de alimentos; 2.-Los trabajos necesarios para la producción del
frío en aquellas industrias que lo requieran; 3.-Las explotaciones agrícolas y
pecuarias; 4.-En las industrias siderúrgicas, la preparación de la materia, los
procesos de colada y de laminación; 5.-El funcionamiento de los aparatos de
producción y de las bombas de compresión en las entidades de trabajo de gases
industriales; 6.-En la industria papelera, los trabajos de desecación y
calefacción; 7.-En las tenerías, los trabajos para la terminación del curtido
rápido y mecánico; 8.-La vigilancia y graduación de los caloríferos para el
secado de los cigarrillos húmedos; 9.-La germinación del grano, la fermentación
del mosto y la destilación del alcohol; 10.-Los trabajos de refinación; 11.-La
conducción de combustibles por medio de tuberías o canalizaciones.
Artículo 19.- Excepción a la suspensión de labores
en días feriados por circunstancias eventuales. A los fines del artículo 185
del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los
Trabajadores y las Trabajadoras, se consideran circunstancias eventuales que
justifican el trabajo en los días de descanso semanal y en días feriados: a).
Los trabajos de conservación, reparación y limpieza de los edificios que fuere
necesario ejecutar en días de descanso, por causas de peligro para los
trabajadores y trabajadoras o de entorpecimiento del proceso social de trabajo;
y la vigilancia de las entidades de trabajo; b). La reparación y limpieza de
las máquinas y calderas; de las canalizaciones de gas, de los conductores,
generadores y transformadores de energía eléctrica; de las cloacas, y los demás
trabajos urgentes de conservación y reparación que sean indispensables para la
continuación de los trabajos de la entidad de trabajo; c). Los trabajos
necesarios para la seguridad de las construcciones, para evitar daños y
prevenir accidentes o reparar los ya ocurridos; d). Los trabajos indispensables
para la conservación de las materias primas o de los productos susceptibles de
fácil deterioro, cuando esos trabajos no puedan ser retardados sin perjuicio
grave para la entidad de trabajo; e). Los trabajos de carena de naves y, en general,
de reparación urgente de embarcaciones y de aeronaves, así como las
reparaciones urgentes del material móvil de los ferrocarriles; f). Las
reparaciones urgentes de los caminos públicos, vías férreas, puertos y
aeropuertos; g). Los trabajos de siembra y recolección de granos, tubérculos,
frutas, legumbres, plantas forrajeras, los trabajos de riego y almacenaje y la
conservación y preparación de dichos productos, cuando existiere el riesgo de
pérdida o deterioro por una causa imprevista; h). Los cuidados a los animales
en caso de enfermedad, de accidentes por otra razón análoga y los cuidados a
los animales en general, cuando se encuentren en establos o en parques; i). Los
trabajos necesarios para concluir la elaboración de las materias primas ya trabajadas,
que puedan alterarse si no son sometidas a tratamientos industriales, o los
trabajos de preparación de materias primas que en razón de su naturaleza deben
ser utilizadas en un plazo limitado; y j). Los trabajos necesarios para
mantener temperaturas constantes o determinadas en locales o aparatos, siempre
que lo exija la naturaleza de los procesos de elaboración en la preparación de
productos industriales.”
Reiteramos que la solidaridad y
mutua consideración, indisolublemente ligadas con la realidad, el fiel
cumplimiento de las obligaciones por las partes del vínculo laboral y la
necesidad de cuidar al trabajo (como fenómeno social) deben acompañar los
acuerdos mientras dure la situación anómala que padecemos.
Por, FUGUET ALBA & ASOCIADOS
Dr. Rafael Antonio Fuguet Alba
Esp / M Sc en Derecho Laboral
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