OPINIÓN SOBRE DECRETO DE JORNADA REDUCIDA ABRIL 2019
En relación con el Decreto N° 3.818 de fecha 8 de abril de 2019, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.614 de fecha 10 de abril de 2019, mediante el cual el Ejecutivo dictó, en el marco del estado de excepción y de emergencia económica, un horario especial (reducción de jornada) para el sector público y privado, desde las 8:00 a.m. hasta las 02:00 p.m., de manera retroactiva al 1° de abril de 2019, hasta el 30 de abril de 2019, prorrogable, opino lo siguiente:
PRIMERO:
Comencemos por indicar que este decreto, en lo que se refiere a la
retroactividad al 1° de abril de 2019, es totalmente inconstitucional, pues,
como ya lo hemos anotado en otros informes, ninguna norma puede tener carácter
retroactivo de acuerdo con nuestra Constitución (salvo aquellas normas que
impongan menor pena). Así, este decreto solo es aplicable a partir del día 10
de abril, fecha en la cual fue publicado en la gaceta oficial. Por otra parte,
es importante destacar que este decreto no significa el establecimiento de días
(o medio días) feriados, por lo que no son aplicables las consecuencias de los
días feriados establecidas en la ley. Ese intento de reducción de jornada, como
si se tratara de horas feriadas, no existe en la ley y, en ese decreto, no
existe sanción alguna para quien incumpla el mismo.
SEGUNDO:
Lo cierto es que este decreto, simplemente patentiza una denominada causa de “suspensión”
de la relación de trabajo fuera de las horas indicadas (de 8:00 am a 2:00
pm), que permite que el trabajador termine su jornada máximo a las 2:00 pm,
pareciendo que los turnos de trabajo (segundo, tercer y cuarto turno) quedan
derogados durante el mes de abril de 2019, repito, causando la suspensión de la
relación de trabajo durante ese tiempo. De tal manera que, si el trabajador no
labora después de las 2:00 p.m., (a lo cual tendrá derecho según este decreto),
no puede ser sancionado por el patrono.
TERCERO:
Ahora bien, decimos que esa es una causa de suspensión de la relación de
trabajo, pues, de acuerdo con lo establecido en el literal “i” del Artículo 72
de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la
suspensión de la relación de trabajo procede en los “Casos fortuitos o de
fuerza mayor que tengan como consecuencia necesaria, inmediata y directa, la
suspensión temporal de las labores”. En el caso del decreto analizado,
es obvio que causa una fuerza mayor que tiene como consecuencia necesaria,
inmediata y directa, la suspensión de las labores a partir de las 2:00 pm. Sin
embargo, conviene aclarar que esta suspensión tiene una consecuencia también
prevista en la ley y en el propio decreto. En efecto, por una parte, el
Artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras
dispone que “Durante el tiempo que dure la suspensión, el trabajador o
trabajadora no estará obligado u obligada a prestar el servicio ni el
patrono o la patrona a pagar el salario”.
CUARTO:
Quiere esto decir que, si bien los trabajadores no tienen que laborar después
de las 2:00 pm., sin embargo no tienen derecho a cobrar la alícuota del salario
correspondiente a las horas de la jornadas luego de las 2:00 pm. Me explico con
un ejemplo: Si un trabajador que devenga un salario mensual de Bs. 60.000,00
(Equivalentes a Bs. 2.000 diarios o Bs. 250 por hora), por cada día laborado
por sus ocho horas laboradas ganará Bs. 2.000. Pero, si como consecuencia de
esta suspensión, el trabajador solo laborará 5 horas, entonces el patrono solo
estará obligado a pagarle por ese día 5 horas de trabajo que, multiplicadas por
Bs. 250, nos da un devengado de Bs. 1.250. Esta misma operación matemática
también debe aplicarse al beneficio de alimentación, pues el Reglamento aún
vigente de la Ley de Alimentación, dispone que debe pagarse en proporción al
tiempo laborado.
Adicionalmente,
el propio decreto establece en su Artículo 6° que ese horario especial “no
constituye en modo alguno beneficio, asueto o permiso especial” para los
trabajadores y que, en consecuencia, por tratarse de una medida excepcional y
temporal, no incide en el régimen contractual, funcionarial o laboral
aplicable según el caso, estableciendo claramente que los trabajadores
que por la naturaleza del trabajo que realizan, presten servicios fuera del
horario especial (después de las 2:00 pm), sólo tendrán derecho al salario
correspondiente como si se tratase de horario hábil de trabajo, sin que puedan
exigir recargo alguno sobre el salario normal que corresponda a dichas horas
laboradas. De manera que el trabajo en ese tiempo NO ES TIEMPO EXTRAORDINARIO y
no debe pedirse permiso para laborar en ese tiempo, a no ser que si se excedan
de las 8 horas ordinarias.
Recordemos
también que de conformidad con lo previsto en el Artículo 104 de la Ley
Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el salario es la
contraprestación que recibe el trabajador a cambio de su labor, el Artículo 113
dice que el salario ha sido estipulado por unidad de tiempo, cuando se toma en
cuenta el trabajo que se realiza en un determinado lapso, sin usar como medida
el resultado del mismo, como sucede en la mayoría de las empresas,
entendiéndose por salario “hora”, la alícuota resultante de dividir el salario
diario por el número de horas de la jornada diurna.
Finalmente,
esta interpretación la corrobora lo dispuesto en el Artículo 172 de la misma
ley, según el cual, “cuando la relación de trabajo se haya convenido a
tiempo parcial, el salario que corresponda al trabajador o trabajadora se
considerará satisfecho cuando se dé cumplimiento a la alícuota respectiva,
salvo acuerdo entre las partes más favorable al trabajador o trabajadora”,
pero en el caso de esta jornada impuesta por el Ejecutivo, no hay “acuerdo”
respecto del salario.
QUINTO:
En pocas palabras y resumiendo todo lo anterior, los trabajadores que presten
servicios a la Banca pública y privada, sector agroalimentario o cadena de
alimentación, transporte de agua potable y de químicos necesarios para su
potabilización, traslado y custodia de valores, transporte y almacenamiento de
alimentos perecederos y no perecederos, medicinas de corta duración e insumos
médicos, transporte y almacenamiento de oxígeno, gases o líquidos necesarios
para el funcionamiento de centros médicos asistenciales, sistema portuario
(puertos y aeropuertos), y los servicios de salud, están obligados a prestar
servicios durante toda su jornada ordinaria de trabajo.
El resto de los trabajadores no estará obligado
a prestar servicios después de las 2:00 pm, por una causa de fuerza mayor, lo
que suspende la relación de trabajo y la consecuencia legal es que el patrono
NO ESTÁ OBLIGADO A PAGAR EL SALARIO durante las horas no laboradas, es decir,
podrá descontarlo.
Mi estimado colega Jesús Antonio Leopoldo, opina de manera contraria a mi posición y me hizo llegar estos comentarios que comparto:
ResponderEliminar"Buenos días, con relación al decreto relativo a la reducción de la jornada, me atrevo a emitir los siguientes comentarios:
1) Sobre lo expuesto a la inconstitucionalidad parcial, yo soy de la tesis de que si es posible, además, de la materia penal, aplicar la retroactividad en materia laboral para ciertos temas, el salarial es uno, otro como es el aspecto que nos ocupa, por ser una emergencia nacional, que fue anunciado y difundido por todos los medios de comunicación patrios y la gran mayoría de los extranjeros. Precedentes tememos cientos en los últimos cuarenta años. Inclusive la reforma del 97 estableció una retroactividad para el pago de la prestación de antigüedad para los que ingresaron antes de su entrada en vigencia.
2) Con relación a considerarla como una suspensión de la relación de trabajo, me aparto de la tesis sostenida, toda vez que, por lo excepcional, hechos que no se dudan, impone a todos en el país, en nuestro caso, trabajador-empleador, un esfuerzo y sacrificio para afrontar y solucionar los hechos que han generado la emergencia. Sobre este particular ya tenemos precedentes, donde no se aplicó tal tesis. La reducción de la jornada simplemente aplica a las horas de trabajo y no al salario y la declaración de días no laborables, deben ser considerados y tratados como días de descansado; claro está, esto es únicamente para los trabajadores que les corresponda aplicar, según el decreto en análisis. Un ejemplo, seria que un empleador decida que hoy y hasta cumplir 30 días, tres departamentos de la entidad de trabajo solo laboran media jornada, con excepción de los tres gerentes, quienes si cumplirán su jornada ordinaria, el motivo instalación de nuevos sistemas eléctricos en dichas oficinas, este empleador tenerla que pagar los salarios completos y los gerentes no podrían pedir pago de sobretiempo. En el caso que nos ocupa, es un hecho del príncipe el que genera esta situación.
3) Reitero lo que se ha reducido temporalmente es la jornada no el pago, así pues, el patrono debe honrar el salario completo del trabajador.
4) Sostengo mi tesis en el principio de intangibilidad, que no ha sido tocado por el decreto; El Derecho Adquirido, ya que esto se ha repetido en otras tiempos pasados sin que se reduzca el salario.
Concluyo, señalando que los patronos si están obligados a pagar el salario completo a pesar de la reducción de la jornada ordinaria de trabajo.
Finalmente, concluyo agradeciéndole a mi amigo Jhuan Medina su aporte y evidentemente, generando un debate jurídico sobre el tema salarial al ser contrarias nuestras tesis.
También les anexo la opinión de la colega Mariana Amparan:
ResponderEliminar1. Yo creo que los servicios fúnebres y el transporte aéreo de pasajeros, carga y correo, entre otros, no fueron mencionados en el Decreto porque la redacción del mismo es ambigua, desordenada y desastrosa, tanto de forma como de fondo. Lo mismo vale decir de los establecimientos que ocupan un número importante de trabajadores y tienen planta eléctrica, como por ejemplo Bayer Venezuela, en su sede administrativa de la urbanización El Rosal, en Chacao. No veo por qué un establecimiento con esas características no fue exceptuado.
2. Desde el punto de vista legal y en atención al principio de progresividad de los derechos de los trabajadores, me alineo con el criterio del Dr. Leopoldo.
3. Ello no obsta que me parece que es ciertamente más equitativo el pago proporcional que plantea mi apreciado Jhuan.
4. El artículo 6 del Decreto pareciera intentar resolver el asunto al disponer que lo previsto en el Decreto ”no incide en el régimen contractual” de sus destinatarios, así como también especifica -en su aparte único- que el trabajo prestado fuera del horario especial en él regulado no comporta pago con recargo.
5. Me parece chévere la propuesta de Jhuan de separar el análisis estrictamente académico de los temas de la valoración de su conveniencia, aunque considero que uno nunca debe sustituir al otro. Los dos hay que hacerlos, me parece, y luego, en lo posible, tratar de integrar ambas visiones.
6. En paralelo, no soy constitucionalista, pero entiendo que dictar decretos-leyes es atribución privativa del Presidente de la República, siendo que quien suscribió el instrumento bajo estudio dejó de serlo el 10ENE2019. No lo digo para plantear simplistamente que la discusión tan valiosa que estamos teniendo no tenga sentido, sino más bien para poner sobre la mesa que estoy tratando de integrar a mi análisis esta circunstancia.
7. El cuarto mandamiento del abogado del maestro Couture reza: “Lucha: Tu deber es luchar por el derecho: pero el día que encuentras en conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia”. Con ésto quiero decirles, respetados y admirados colegas, que quizás parte de nuestra deliberación debe orientarse a determinar cuál de las dos posiciones (de los doctores Leopoldo y Medina) es la más justa e integrar la conclusión a nuestro análisis. Yo, en principio, encuentro justicia en ambas.
Deseo que siga este debate y les agradezco mucho que me permitan formar parte de este grupo.