NO PUEDE DECRETARSE EL SALARIO MÍNIMO DE MANERA RETROACTIVA
IRRETROACTIVIDAD DEL AUMENTO DE SALARIO MÍNIMO
La
Constitución Nacional de Venezuela, establece una garantía (derecho que nadie puede vulnerar) en su Artículo 24, según el cual: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga
menor pena”. Subrayo “ninguna disposición legislativa” lo que incluye a leyes, decretos, reglamentos, resoluciones, etcétera. La única excepción que permite la retroactividad es cuando la disposición trate la materia penal para imponer menor pena.
Así, la Ley
nunca puede dictarse para aplicarse a una fecha anterior a su nacimiento, por lo que, para que nazca y tenga vigencia, se requiere de su
publicación en la Gaceta Oficial. Es la fecha de la Gaceta Oficial la que servirá para determinar a partir de cuándo (de allí en adelante), una norma tiene el efecto de obligatoriedad para los ciudadanos. Así lo desarrolla el Artículo 1° del Código Civil que dispone: “La
Ley es obligatoria desde su publicación en la Gaceta Oficial o desde la
fecha posterior que ella misma indique”. Es decir, es necesario que la
Ley sea publicada, para que sea obligatoria. No basta que se anuncie en una
cadena que se hará esa ley. No basta ni siquiera que el Presidente efectivamente firme un Decreto, es requisito sine qua non (necesario)
que la Ley sea publicada en la Gaceta Oficial, para que tenga el carácter
obligatorio. Eso es así, porque de lo contrario caeríamos en un caos legal.
Recordemos que la ignorancia de la Ley no excusa su cumplimiento, por lo que, de acuerdo con el contrato social que nos constituye en República, se presupone que todos los ciudadanos deben acatar las normas "existentes". No puede castigarse a un individuo que no cumplió ayer, el mes pasado, el año anterior o hace una década, una ley que voy a publicar mañana.
Si esto se permite , un mandatario o un cuerpo legislativo, por ejemplo, podría decretar hoy (2019) un aumento del salario para todos los trabajadores retroactivo al 1ro. de enero de 1999, y los patronos, de la nada, tendrían que inventar de dónde sacan el dinero para poder pagar una deuda que ni siquiera sabían que tenían.
El sabio legislador, desde la fundación de la República, siempre ha mantenido esta garantía de irretroactividad legal. La ley aplica de aquí en adelante. Hacía atrás ni un día. Sin embargo, en el caso de Venezuela, donde pasa de todo, el Ejecutivo Nacional ha venido violado esta garantía constitucional en varias ocasiones. Unas tal vez por falta de asesoramiento, otras por improvisación y no quisiera nunca pensar que es por desprecio a la Constitución.
Lo cierto es que ha sido una situación inédita
en toda la historia legal Republicana, pues se han decretando, no en diversas oportunidades,
aumentos del salario mínimo nacional, de una manera "retroactiva" como ocurrió, por ejemplo, con el aumento
publicado el 01/03/2018, que se ordenó su pago retroactivo al 15/02/2018; el publicado el 30/4/2018
con vigencia retroactiva al 15/04/2018; y, el publicado el 20/6/2018 para que
entrara en vigencia retroactiva el 15/06/2018.
El 28 de noviembre de 2018, el Ejecutivo Nacional anunció vía "cadena", un incremento en el monto de
salario mínimo para elevarlo de BsS. 1.800,00 a BsS. 4.500,00, con vigencia a partir del 1° de diciembre de 2018. Para que ese decreto tuviera vigencia con esa fecha, se requería, conforme a las normas antes analizadas, que se publicara el decreto en la Gaceta Oficial a más tardar el mismo día 01/12/2018, sin embargo, hasta la fecha (17/01/2019) no existe
ninguna gaceta que establezca esa obligación para los patronos, por lo cual ese decreto es inexistente legalmente y carece de obligatoriedad.
Igualmente, el día 14 de enero de 2019, el ejecutivo nacional anunció que
"dictará" un decreto que, aparentemente entraría en vigencia (según su dicho) a
partir del 15 de enero de 2019, llevando el salario mínimo a BsS. 18,000,00 mensuales,
tomando como base de cálculo la mitad del valor de un “petro”, pero para que este aumento fuera válido,
se requeriría que se publique el decreto en la Gaceta antes del 15/01/2019 y, a la fecha, tampoco ha sido dictado.
Por ello debemos considerar, desde el punto de vista estrictamente legal, que
el salario mínimo vigente, continúa siendo el salario Decretado el día 31/8/2018, con vigencia a partir
del 1/9/2018 de BsS. 1.800,00, pues, desde ese decreto, no existe aún Gaceta Oficial alguna que haya
modificado dicha obligación con un nuevo decreto. Los decretos por cadena no son legales.
Si el patrono no paga los salarios de BsS. 4.500,00 ni de BsS. 18.000,00, no podría ser
sancionado porque no ha violado ninguna ley. No podría legalmente ningún juez o Inspector, proceder a sancionarlo, pues tendría que indicarle (cumpliendo las normas del Derecho Administrativo) “usted incumplió con el decreto tal publicado en la Gaceta
cual”, pero no pueden hacerlo simplemente porque esos decretos nunca han sido publicados y, de publicarse ahora, no podrían constitucionalmente aplicarse retroactivamente, por lo que, a falta de una gaceta, no puede haber sanción alguna, ya que
existe un principio universal de derecho penal que reza: “Nullum crimen, nulla poena
sine praevia lege” que es una frase en latín, que se traduce como "Nulo
el delito, nula la pena sin una ley previa". Lógicamente que, en un verdadero estado de derecho, cualquier institución
debería estar acorde con lo antes narrado, quiera Dios que en Venezuela no se viole ese
estado de derecho.
Dentro de esta misma onda de aumentos, el Ejecutivo insiste, sin ningún tipo de
gaceta o ley (asidero jurídico), se obligó a seguir pagando el diferencial
existente entre los BsS. 4.500 y los BsS. 18.000, a los fines de evitar el
aumento de precios. Ese dicho (a falta de Gaceta) tampoco obliga al gobierno a dar cumplimiento al mismo.
No debemos confundir la potestad que tiene el estado de dar unilateralmente beneficios retroactivo a sus trabajadores. Tampoco tiene que confundirse con el derecho que tienen las partes en una relación de trabajo de "convenir" el pago retroactivo de derecho o aumentos en la esfera de la actividad privada, mediante convenios individuales, colectivos o unilaterales de los patronos. En este caso estamos hablando que "NO PUEDE OBLIGARSE" a un patrono a pagar retroactivamente un derecho.
CONCLUSIÓN: Aparentemente existen dos aumentos del salario mínimo, el primero de BsS.
4.500 a partir del 1ro. de diciembre de 2018 y, el segundo, de BsS. 18.000 a partir del 15 de enero de 2019,
que hasta la fecha no tienen ningún sustento legal, por no estar publicados los respectivos decretos; y, por ende, ninguna entidad de trabajo
está obligada a cumplirlos o acatarlos.
Si los patronos conceden voluntariamente esos aumentos, es porque quieren y no porque legítimamente estén obligadas a hacerlo. Sin duda alguna, dada la situación legal y política actual, el incumplimiento puede ser objeto de sanciones que, aunque injustas, es muy probable que sean aplicadas.
Si los patronos conceden voluntariamente esos aumentos, es porque quieren y no porque legítimamente estén obligadas a hacerlo. Sin duda alguna, dada la situación legal y política actual, el incumplimiento puede ser objeto de sanciones que, aunque injustas, es muy probable que sean aplicadas.
Pero puedo afirmar que de acuerdo con la legislación venezolana: NO PUEDE DECRETARSE EL SALARIO MÍNIMO RETROACTIVO.
Jhuan Medina
Abogado
Conviene agregar que, los mismos supuestos ocurren con el caso de los incrementos anunciados de "Cestaticket", pues no existe normativa vigente alguna (al menos no existe ninguna publicada en la Gaceta Oficial) que haya modificado el modo de cálculo establecido dese el primero de septiembre de 2018. Es decir, continúa vigente el salario mínimo de BsS. 1.800,00 y un beneficio de alimentación de BsS. 180,00.
ResponderEliminarTambién es necesario aclarar que algunas personas han indicado que el "principio de favor" o principio "pro operario", automáticamente causa que las normas "deban interpretarse a favor del trabajador", según lo que más le convenga. Ese tipo de interpretación no es correcta, pues este principio de favor, se encuentra establecido en el numeral 5 del Artículo 18 de la LOTTT, y establece: "Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad".
Como se observa, se necesita que existan normas (publicadas en la Gaceta) que causen un conflicto de interpretación y, entre dos normas, deberá aplicarse la más favorable al trabajador. Pero en el caso que nos ocupa, no existe tal duda en interpretar normas, pues un decreto no publicado no constituye una norma, por tanto, continúa vigente la publicada, la cual solo perderá su vigencia, por una nueva modificación, derogación o creación posterior que sea publicada. La publicidad es un requisito formal que no puede obviarse nunca.
Comparto Artículo publicado el Miércoles, 19/12/2018 por el abogado Henry González titulado:
ResponderEliminarEl aumento salarial...sin Gaceta Oficial y sin nada que lo oficialice (Diario Aporrea)
Lo establece el artículo 215 de la Constitución: La ley quedará promulgada al publicarse con el correspondiente "Cúmplase" en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.
Es que la Gaceta Oficial es el instrumento legal que tiene como función la publicación de leyes, reglamentos, decretos y demás actos expedidos por los Poderes Públicos del Estado, a fin de que estos sean observados y aplicados debidamente en sus respectivos ámbitos de competencia en el territorio nacional.
Es el caso donde el Ejecutivo Nacional anunció el 29 de noviembre un aumento del salario mínimo nacional que hasta hoy, 19 de diciembre no ha sido publicado en la Gaceta Oficial, dándole el carácter mismo al decreto presidencial que dictó tal disposición.
Esto además de generar inseguridad jurídica en los ciudadanos, ocasiona inestabilidad e incertidumbre a los trabajadores, incluso a quienes están obligados a cumplir con lo ordenado por el Primer Mandatario Nacional, pero si no existe nada que lo oficialice ¿Como hacerlo desde el punto de vista legal? ¿Como exigen los trabajadores su cumplimiento?
La improvisación del Gobierno ha llegado al punto que hasta el sol de hoy tiene a los trabajadores en el "aire" con el aumento anunciado, ya que los patronos no están obligados a cumplir con el mismo hasta su publicación en la respectiva Gaceta Oficial.
El Ministro del Trabajo en declaraciones a la radio y televisión manifestó que lo anunciado por el Presidente no fue un aumento del salario mínimo, sino un ajuste a la unidad contable PETRO (9.000 Bs.S.), cuya medida trajo como consecuencia un incremento en el salario de los trabajadores, ya que el mismo está estimado en 1/2 PETRO (4.500 Bs.S). Al leer esto es válido que usted suelte una carcajada y sienta que le están "tomando el pelo".
Resulta que en Venezuela tampoco existe instrumento legal que establezca que el salario mínimo nacional es 1/2 PETRO, es decir que aquel famoso "anclaje" quedó en un simple anuncio que no fue publicado en la Gaceta Oficial. ¿Y entonces? ¿Como darle aplicabilidad a esto?
Hoy los trabajadores no reciben respuestas de quienes deben garantizar el equilibrio que debe existir entre el débil y el fuerte económico de la relación de trabajo. Los trabajadores venezolanos han perdido hasta la condición de "fuerte jurídico" que les atribuye la legislación laboral, pero que en la práctica es vulnerada por medidas cómo estás y otras que se vienen dando en la actualidad.
Abogado / Dirigente Sindical Estudiante de Posgrado de la Especialidad de Derecho del Trabajo y Seguridad Social henrymeoli@gmail.com
Fuente: https://www.aporrea.org/trabajadores/a273254.html