¿EL TELETRABAJO ES UNA NOVEDAD?

A raíz de la cuarentena sanitaria decretada a partir del 13 de marzo de 2020, en Venezuela se ha puesto de "moda" la figura laboral conocida como "teletrabajo" o "trabajo a distancia" (trabajo a domicilio como es lo correcto denominar), que permite a los trabajadores prestar sus servicios desde su casa, hogar o domicilio, es decir, desde un lugar distinto a la sede de la empresa o entidad de trabajo. A partir de allí, se han dado una serie de disposiciones internacionales, artículos de prensa y consultas relacionadas con esta "novedad", lo cual hace preguntarnos si realmente se trata de algo nuevo, si se trata de una relación de dependencia o por "honorarios profesionales" y un sin fin de dudas que surgen frente a una situación que, aparentemente, escapa de lo cotidiano.

Al respecto opino, que no se trata de una institución nueva, que siempre ha existido en nuestra legislación, que se trata de una relación laboral que es muy cotidiana y que, ciertamente requiere que se realicen algunos ajustes legales sobre todo en situaciones como la que vivimos actualmente, de una pandemia que causó la suspensión de la mayoría de las relaciones de trabajo existentes.

Para analizar esta institución debemos partir por definir qué es una relación de trabajo y, según el vigente Art. 53 de la LOTTT, se define como una "presunción" (iuris tantum - que admite prueba en contrario), entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

De manera que, en principio, si un ente (persona natural o jurídica) recibe un servicio de una persona natural, sea que este servicio lo reciba en un lugar determinado, en varios lugares o de forma virtual, siempre se presumirá que existe una relación de trabajo (relación de dependencia y subordinación) entre ellos, salvo prueba en contrario. 

Luego, el Art. 55 de esa misma ley, define al contrato de trabajo (que puede ser verbal o escrito) como aquel mediante el cual se establecen las condiciones en las que una persona presta sus servicios en el proceso social de trabajo bajo dependencia, a cambio de un salario justo, equitativo y conforme a las disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley. 

Como se observa, las condiciones de ese contrato, son pactadas libremente por las partes (Art. 157), siempre que esas condiciones no vulneren los límites mínimos o máximos establecidos en la legislación y, justamente, el Art. 59 dispone cuáles son las condiciones que deben incluirse en el contrato, entre las cuales están: la descripción precisa de los servicios a prestar, la duración de la jornada, el salario estipulado o la manera de calcularlo y su forma y lugar de pago, así como los demás beneficios a percibir, resaltando que el numeral 10, establece que las partes deben pactar "el lugar donde deban prestarse los servicios". 

Justamente ese "lugar" donde debe prestarse el servicio es de libre pacto de las partes al iniciarse o modificarse las condiciones de trabajo, puede ser en la sede de la empresa, en una sucursal, en el lugar donde tiene la sede un cliente de la empresa (caso de las contratistas), puede ser el exterior, en una nave o aeronave, en un campo de futbol o en un escenario de teatro, puede ser en la calle (caso de vendedores, p.e.), puede ser en la habitación de un tercero (trabajadores del hogar o domésticos),  o puede ser la propia casa de habitación.

De manera que, desde el punto de vista legal, siempre ha existido la posibilidad de prestar el servicio desde cualquier lugar que puede ser distinto a la sede de la empresa; y, no por ello, las condiciones laborales desaparecen. Sin embargo, la ley establece una sola excepción en las cuales las condiciones pueden ser pactadas sin la intervención directa de los trabajadores, excepción esa establecida en el Art. 148, que establece la posibilidad de instalarse una "instancia de protección de derechos" con participación de los trabajadores, trabajadoras, sus organizaciones sindicales si las hubiere, el patrono o patrona, para que, con la intervención del Ministerio del Trabajo, puedan pactar modificaciones a las relaciones de trabajo únicamente cuando exista peligro de extinción de la fuente de trabajo, de reducción de personal o sean necesarias modificaciones en las condiciones de trabajo, por razones de interés público y social, para proteger el proceso social de trabajo, garantizando la actividad productiva de bienes o servicios, y el derecho al trabajo. 

Ahora bien, tales condiciones de trabajo se pactan libremente al inicio de la relación de trabajo, pero pueden las partes en cualquier momento realizar cambios en esas condiciones, lo que "requiere la voluntad común" de ellas (salvo, repito, la excepción antes anotada establecida en el Art. 148), por lo que, siempre, para que tales modificaciones sean válidas, se requiere el concurso de la voluntad del trabajador, no siendo permitido que el patrono cambie unilateralmente dichas condiciones.

Tal aceptación del cambio de condiciones puede ser expreso o tácito. Expreso cuando el trabajador lo acuerda por escrito, y tácito cuando no reclama o denuncia dentro de los treinta días siguientes a su cambio ante la autoridad administrativa (Inspectoría del Trabajo) el cambio unilateral de condiciones de trabajo y las acata.

Si bien el lugar donde debe prestarse el servicio, "tradicionalmente" consiste en la misma sede de la entidad de trabajo, puede prestarse en cualquier sitio, como ya he acotado. Si es en una nave o aeronave, en el exterior o en el domicilio propio o ajeno, estaremos en presencia de "modalidades especiales" en el proceso social de trabajo debidamente reguladas en la vigente LOTTT.

En el caso de trabajadores que deben prestar servicios desde su propia casa, tenemos la figura del denominado comúnmente como "TELETRABAJO" o legalmente como "TRABAJADOR A DOMICILIO" y, a estos fines, el Art. 209 de la LOTTT define a este tipo de trabajador como:

"...toda persona que en su hogar o casa de habitación ejecuta un trabajo remunerado, con o sin ayuda de sus familiares, bajo la dependencia de uno o varios patronos o patronas, sin su supervisión directa, y utiliza para ello materiales e instrumentos propios, suministrados por el patrono o patrona o su representante, y está amparado por las disposiciones contenidas en el presente Capítulo. Estos trabajadores o trabajadoras gozan de los derechos relativos a la seguridad social.
Una ley especial, elaborada con amplia participación de los sujetos de la relación laboral, regulará lo correspondiente al trabajo a domicilio, en el marco de la justicia social y del proceso social de trabajo".

Como se observa, esa figura ya está establecida en la ley, la cual curiosamente dispone que los instrumentos de trabajo (laptop, PC, teléfono, internet, etc.), pueden ser propios del trabajador o suministrados por el patrono.

Lo importante es que establece que las condiciones deben ser aceptadas por el trabajador, preferiblemente por escrito, pues recordemos que si no existe contrato escrito, se presumirán como ciertas, hasta prueba en contrario, todas las afirmaciones realizadas por el trabajador sobre su contenido (Art. 58).

Así, al pactarse una relación a domicilio (como técnicamente debe llamarse) o al cambiarse las condiciones de trabajo para que se preste el servicio de esta manera, las partes, de mutuo acuerdo, deben establecer todas estas condiciones referidas al lugar donde debe prestarse el servicio, la forma de supervisión a distancia, el salario, la propiedad de los instrumentos de trabajo y demás condiciones, no obstante, en esencia, los derechos laborales permanecerán inalterables, salvo que, lógicamente, pierdan su vigencia (o causa) por el cambio natural de condiciones, por ejemplo, cuando se está en una entidad de trabajo, y el trabajador recibe materiales de seguridad (botas, cascos, más recientemente guantes, tapabocas o antisépticos), o un bono de transporte (p.e.), los cuales pieden su naturaleza o causa si el servicio se prestará desde la casa de habitación, perdiéndose esas obligaciones sin que exista desmejora, pues, al desaparecer la causa que les dio origen, también desaparece la obligación.

Cabe destacar que esta norma especial (Art. 209) en su parte in fine, programa la creación de una Ley Especial para este tipo de trabajadores (Ley de Trabajadores a Domicilio), lo que no ha ocurrido hasta el presente y, hasta tanto esto no ocurra, serán aplicables estricta y totalmente las normas establecidas en la legislación laboral vigente.

Cabe mencionar que, a partir del día 01/04/20, en la República de Chile entró en vigencia la Ley 21220, llamada Ley de Teletrabajo o del Trabajo a Distancia (pueden leerla en el siguiente URL: https://www.leychile.cl/N?i=1143741&f=2020-04-01&p=  que contiene interesantes situaciones no previstas al detalle en nuestra LOTTT, de las cuales se destacan:

1. Artículo 152 quáter G.- Las partes podrán pactar, al inicio o durante la vigencia de la relación laboral, en el contrato de trabajo o en documento anexo al mismo, la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, la que se sujetará a las normas del presente Capítulo. En ningún caso dichos pactos podrán implicar un menoscabo de los derechos que este Código reconoce al trabajador, en especial, en su remuneración. Esto no se contrapone a lo establecido en nuestra legislación, sino que lo establece expresamente.
2. Define el trabajo a distancia como aquel en el que el trabajador presta sus servicios, total o parcialmente, desde su domicilio u otro lugar o lugares distintos de los establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa. Aquí, primero se incluye una subespecie de trabajador "mix", para prestar servicios una parte en el lugar de trabajo y otra en el domicilio (parcialmente), y también incluye a todos los tipos de trabajo distintos a la sede de la entidad de trabajo y al cual me referí (exterior, vendedores, etc,) que quedan incluidos en esta legislación.
3. También incluye en la definición de teletrabajo si los servicios son prestados mediante la utilización de medios tecnológicos, informáticos o de telecomunicaciones o si tales servicios deben reportarse mediante estos medios. Esta figura es muy cotidiana en nuestro país con los denominados "Call Center", ventas por internet a través de redes sociales y cosas por el estilo, que perfectamente causan que este tipo de trabajadores tenga todos los derechos laborales, aun sin la existencia de una ley especial. 
4. Otra novedad que tiene la ley y, en mi opinión, vulnera el principio de bilateralidad del pacto de condiciones laborales, es la establecida en el Artículo 152 quáter I, que dispone que, en caso de que la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo se acuerde con posterioridad al inicio de la relación laboral, "cualquiera de las partes podrá unilateralmente volver a las condiciones originalmente pactadas en el contrato de trabajo, previo aviso por escrito a la otra con una anticipación mínima de treinta días". Esto es grave, pues si las partes cambian sus condiciones de trabajo, al menos en Venezuela y por lógica, se requiere del concurso de ambas partes para que sea válido modificar tales condiciones, de lo contrario sería permitir una anarquía que en nada beneficia al proceso social del trabajo.
5. Establece la posibilidad de que las partes excluyan la limitación de jornada de trabajo (dado el tipo de trabajo ininterrumpido) pero, a falta de acuerdo, deberán cumplirse la jornada de ley. En nuestra legislación el Artículo 175.3 ya establece que no estarán sometidos a los límites establecidos para la jornada diaria o semanal de trabajo: "Los trabajadores o trabajadoras que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o con labores discontinuas o intermitentes que implican largos períodos de inacción durante el cual el trabajador o trabajadora no despliega actividad material, ni atención sostenida pero debe permanecer en su puesto de trabajo para responder a llamadas eventuales", dentro de los cuales podrían incluirse a este tipo de trabajadores. En todo caso, siendo libremente pactadas las condiciones de trabajo, esta es una condición que debe ser aclarada en el contrato o en el adendum del cambio de condiciones.
6. Otra novedad a resaltar es en los casos en que sea pactada que los trabajadores a distancia distribuyan libremente su horario o sean teletrabajadores excluidos de la limitación de jornada de trabajo, el empleador deberá respetar su "derecho a desconexión" (institución rescatada en la jurisprudencia y legislación extranjera , sobre todo la francesa, colombiana, mexicana y española), que consiste en el DERECHO CONSTITUCIONAL de todo trabajador a "desconectarse" del medio electrónico por el cual presta el servicio a distancia, garantizando el tiempo en el cual ellos no estarán obligados a responder sus comunicaciones, órdenes u otros requerimientos. El tiempo de desconexión deberá ser de al menos doce horas continuas en un período de veinticuatro horas. Igualmente, en ningún caso el empleador podrá establecer comunicaciones ni formular órdenes u otros requerimientos en días de descanso, permisos o feriado anual de los trabajadores. Recomiendo al respecto la lectura del trabajo "LA DESCONEXIÓN DIGITAL COMO LÍMITE FRENTE A LA INVASIÓN DE LA PRIVACIDAD" de la Prof. Nuria Reche Tello Graduada Social. Profesora Asociada Doctora  Área de Derecho Constitucional Universidad Miguel Hernández de Elche. URL: (https://www.upf.edu/documents/3885005/228606452/3.+Reche.pdf/da310e08-ebe0-be4a-9373-6860302a375e) 
7.  También destaca la obligatoriedad de incluir en el contrato de trabajo lo siguiente: 
a) Los mecanismos de supervisión o control que utilizará el empleador respecto de los servicios convenidos con el trabajador.
b) La circunstancia de haberse acordado que el trabajador a distancia podrá distribuir su jornada en el horario que mejor se adapte a sus necesidades o que el teletrabajador se encuentra excluido de la limitación de jornada de trabajo.
c) El tiempo de desconexión.
8. En cuanto a los equipos, las herramientas y los materiales para el trabajo a distancia o para el teletrabajo, incluidos los elementos de protección personal, dispone que todos deberán ser proporcionados por el empleador al trabajador, y este último no podrá ser obligado a utilizar elementos de su propiedad. Igualmente, los costos de operación, funcionamiento, mantenimiento y reparación de equipos serán siempre de cargo del empleador. Esta norma difiere de nuestra legislación que, como ya vimos anteriormente, puede ser pactado por las partes que los medios sean o no propiedad del patrono o del trabajador indistintamente.
9. Mantiene la obligación de notificarle al trabajador las condiciones de seguridad y salud que el puesto de trabajo debe cumplir , en todo caso, velar por el cumplimiento de dichas condiciones, conforme al deber de protección (cuestión muy difícil de verificar) y claramente se establece la prohibición para el patrono de ingresar al domicilio del trabajador sin su previa autorización, aunque el patrono tendrá siempre el derecho a requerir al estado para que, previa autorización del trabajador, acceda al domicilio de éste e informe acerca de si el puesto de trabajo cumple o no con todas las condiciones de seguridad y salud reguladas en la ley. 
10. Otorga el derecho a este tipo de trabajadores a participar en las actividades colectivas que se realicen, siendo de cargo del empleador los gastos de traslado.

CONCLUSIÓN: Podemos concluir que el teletrabajo no es una novedad legal. Siempre ha existido esta figura y desde siempre las partes han podido pactarlas. La legislación vigente dispone la obligación de crear una normativa especial para este tipo de trabajo (normativa programática), pero no en la LOTTT ni en el derecho comparado se ha establecido la obligatoriedad de cambiar las condiciones unilateralmente, ni siquiera en los casos de pandemia como la que actualmente vivimos, es decir, en un caso de suspensión de las relaciones de trabajo por el "hecho del príncipe", como ha ocurrido en la mayoría de los países, no puede obligarse al trabajador a trabajar a distancia. 

Sin embargo, al no trabajar durante el tiempo de una cuarentena como la que vivimos, se corre el riesgo, en primer lugar, para el trabajador, de no cobrar el salario, pues es requisito para el pago del mismo la prestación efectiva del servicio; y, ante el hecho de una suspensión ordenada por el Ejecutivo Nacional, automáticamente se suspenden las obligaciones laborales tanto para el trabajador (quien no está obligado a prestar el servicio) como para el patrono (quien no está obligado a pagar el salario). Art. 73 LOTTT. En segundo lugar, para el patrono, se corre el riesgo de perder la propia fuente de empleo porque no se está desarrollando la actividad a la cual se dedica la empresa. De allí que la modalidad de teletrabajo, cuando es posible, es una alternativa que permite paliar las condiciones económicas tanto de la empresa como de los trabajadores, pero, siempre se requiere el concurso de ambas partes para pactar totalmente el cambio de condiciones o para hacerlo de manera temporal, eso es permitido por nuestra legislación, al menos durante esta pandemia no es automática ni obligatoria.

El Decreto de Emergencia Sanitaria N° 4.160, de fecha 13/03/2020, publicado en la G.O. N° 6.519 y emanado del Ejecutivo Nacional, en su Artículo 8°, dispone que el Presidente de la República podrá ordenar la suspensión de actividades en determinadas zonas o áreas geográficas lo que implica la suspensión de las actividades laborales cuyo desempeño no sea posible bajo alguna modalidad a distancia que permita al trabajador desempeñar su labor desde su lugar de habitación.

Como se observa, las labores de los "trabajadores a distancia", "teletrabajadores" o mejor dicho "trabajadores a domicilio" quedan excluidos del decreto de suspensión, y tienen la obligación de seguir prestando sus servicios desde su casa, bien porque lo pactaron originalmente, o bien porque lo pacten en este momento.

Aprovecho para destacar el caso particular de los "trabajadores residenciales" (anteriormente conocidos como conserjes" quienes prestan sus servicios desde su propio domicilio, a quienes tampoco se les aplica la suspensión de sus labores, pues la intención del decreto es restringir el tránsito y de esa forma evitar el contagio de la enfermedad, por lo que al no existir un supuesto de tránsito o traslado para este tipo de trabajadores, los mismos quedan con la obligación de continuar prestando sus servicios y, en todo caso, en el supuesto negado que sus relaciones de trabajo quedaran suspendidas, también debe suspenderse el pago del salario (sin trabajo no hay causa para el salario).